引言

《刑法》第十三条在界定犯罪概念后，以一个"但书"作补充："但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。"这短短一句话，蕴含着深刻的刑法理念——并非所有形式上符合犯罪构成的行为都应当作为犯罪处理；对于情节显著轻微、社会危害不大的行为，刑法应当保持谦抑，留给治安处罚、民事或行政手段调整。但书条款是律师在轻微违法案件中为当事人争取"出罪"的重要法律依据。本文系统阐述但书条款的辩护运用。

一、但书条款的内涵

（一）犯罪概念的两重性

我国刑法中的犯罪概念兼具形式与实质两重性。形式上，犯罪是符合刑法分则规定的犯罪构成的行为；实质上，犯罪是具有严重社会危害性、触犯刑法、应受刑罚处罚的行为。但书条款正是从实质层面限制犯罪的范围——只有社会危害性达到严重程度的行为，才构成犯罪。

（二）但书的出罪功能

但书条款的核心功能是"出罪"——将形式上符合犯罪构成、但实质上社会危害性不大的行为排除出犯罪范围。它为避免刑罚的过度扩张、维护刑法的谦抑性提供了制度保障。

（三）但书的根据

但书条款的根据是刑法的谦抑性和比例原则——刑法是治理社会的"最后一道防线"，能用其他手段调整的轻微违法行为，不应动用刑罚；将情节显著轻微的行为入罪，既不符合比例原则，也有悖社会常识。

二、但书条款的适用条件

（一）"情节显著轻微"

"情节显著轻微"是对行为情节程度的判断，要求情节达到"显著轻微"的程度，而非一般的"情节较轻"。判断情节是否显著轻微，应当综合考虑行为的手段、后果、动机、目的、对象、环境等各项因素。"显著轻微"是较高的门槛。

（二）"危害不大"

"危害不大"是对行为社会危害程度的判断，要求行为对社会造成的危害不大，包括对法益的侵害程度不大。危害程度的判断应当客观、综合，结合行为造成的实际损害、社会影响等。

（三）两者的结合

但书条款的适用，要求"情节显著轻微"与"危害不大"同时具备。只有两者同时成立，才能适用但书，不认为是犯罪。律师应当对两个条件分别论证、相互支撑。

三、但书条款的运用情形

（一）数额刚刚达到立案标准的案件

在数额犯中，行为数额刚刚达到立案追诉标准、且其他情节轻微的，律师可以主张情节显著轻微、危害不大，适用但书不认为是犯罪。

（二）因民间纠纷引发的轻微案件

因邻里、家庭、感情等民间纠纷引发的轻微殴打、损毁财物等案件，危害后果不大、双方有和解可能的，律师可以主张适用但书。

（三）后果已弥补的案件

行为虽然造成一定损害，但当事人事后积极弥补、消除危害（如退赃退赔、恢复原状、取得谅解），社会危害性显著降低的，律师可以主张适用但书。

（四）特殊主体的轻微案件

未成年人、老年人、残疾人、孕妇等特殊主体实施的轻微违法行为，主观恶性小、社会危害不大的，律师可以结合主体特殊性主张适用但书。

四、但书条款的辩护运用

（一）综合评估社会危害性

但书的适用核心是社会危害性的判断。律师应当全面、客观地评估行为的社会危害性，从行为的客观方面、主观方面、后果、动机等多维度论证其危害不大。

（二）论证情节显著轻微

律师应当具体论证行为情节显著轻微：行为手段是否温和、后果是否轻微、是否初犯偶犯、动机是否情有可原、危害是否已弥补等。每一个轻微情节的论证，都是适用但书的支撑。

（三）结合刑法谦抑性

律师应当结合刑法谦抑性理念，论证该行为用治安处罚或民事、行政手段即可调整，无需动用刑罚，符合但书的精神。

（四）运用常情常理

但书的适用往往涉及社会常识判断。律师应当运用常情常理，论证将这种行为作为犯罪处理，不符合社会公众的公平正义观念。

五、但书与相关制度的区别

（一）但书与不起诉

但书条款解决的是"是否构成犯罪"的问题（不认为是犯罪）；相对不起诉解决的是"构成犯罪但不需要判处刑罚"的问题。两者层次不同：但书是否定犯罪性，相对不起诉是承认犯罪性但不处罚。律师应当根据案情选择适用。

（二）但书与犯罪中止、未遂

犯罪中止、未遂影响的是犯罪形态（既遂/未遂/中止）和量刑，而但书影响的是行为是否构成犯罪。但书的轻微案件中可能同时存在未遂、中止等形态，律师应当综合运用。

（三）但书与微罪不诉

微罪不诉（相对不起诉）与但书有相通之处，但法律依据和层次不同。但书是刑法总则的一般规定，微罪不诉是刑事诉讼法的具体程序。

六、但书运用的实务难点

（一）适用较为审慎

司法实践中，但书条款的适用较为审慎，法院倾向于严格把握。律师应当充分论证，不能简单援引。

（二）"显著轻微"标准严格

"显著轻微"是较高的门槛，一般的"情节较轻"不构成。律师必须证明情节达到"显著"轻微的程度。

（三）与追诉标准的协调

许多犯罪有明确的立案追诉标准，达到标准的通常认为构成犯罪。律师主张但书，需要论证虽达到追诉标准但情节仍显著轻微、危害不大，论证难度较大。

七、实务建议

1. 把握内涵：准确把握但书"情节显著轻微、危害不大"的内涵；
2. 综合评估：全面、客观地评估行为的社会危害性；
3. 具体论证：具体论证各项轻微情节，支撑适用但书；
4. 结合谦抑：结合刑法谦抑性，论证无需动用刑罚；
5. 运用常理：运用常情常理，符合社会公平正义观念；
6. 区别制度：与不起诉、未遂等制度准确区分、综合运用。

结论与建议

刑法但书条款是刑法谦抑性的集中体现，为情节显著轻微、危害不大的行为提供了"出罪"的法定出口。在轻微违法案件中，律师应当准确把握但书的适用条件，全面评估社会危害性，具体论证各项轻微情节，结合刑法谦抑性和常情常理，为当事人争取不认为是犯罪、不追究刑事责任。善用但书条款，能够避免刑罚的过度扩张，维护刑法的谦抑品格和实质公正，体现法律的社会治理智慧。